������������������������������������������������������������������������l������������������������������������������������������������������������nky    Odpovdn zadvn

Odpovědné zadávání veřejných zakázek na stavební práce

Vyšlo dne 29. prosince 2020

Poměrně skrytě se v souvislosti se změnou zákona o odpadech a zákona o výrobcích s ukončenou životností změnil i zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, kde vlivem poslanecké iniciativy dochází k rozšíření § 6 ZZVZ o odstavec 4, který zní:
(4) Zadavatel je při postupu podle tohoto zákona, a to při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu tohoto zákona. Svůj postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit.

Na první pohled myšlenka odpovídající současnému společenskému trendu, ale významně rozšiřující povinnosti zadavatele každé veřejné zakázky, tedy i veřejné zakázky malého rozsahu, neboť podle § 31 ZZVZ sice zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu, ale při jejím zadávání je však povinen dodržet zásady podle § 6 ZZVZ tedy i nově doplněný odstavec. Rozšíření povinností zadavatele, tedy jednoznačně prokázat, že dodržuje zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací tak představuje pro zadavatele výrazný dávku invence. Nedovedeme si představit, jak zadavatel zadávající opravu chodníku v obci za necelých 500 000,- Kč, tedy zakázku zcela vhodnou pro živnostníky či malé podnikatele, bude do podmínek veřejné zakázky včleňovat povinnosti zohledňující pracovní příležitosti, sociální začlenění, důstojné pracovní podmínky a další sociálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou (tedy sociálně odpovědné zadávání) či povinnosti spojené s dopadem na životní prostředí, trvale udržitelný rozvoj, životní cyklus dodávky, služby nebo stavební práce a další environmentálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou, natož pak implementaci nového nebo značně zlepšeného produktu, služby nebo postupu související s předmětem veřejné zakázky. Místní či regionální podnikatel, mající o takovou veřejnou zakázku bude s obtížemi splňovat takto stanovené podmínky a raději nabídku nepodá, než aby řešil jemu neznámou problematiku. Takže velké firmy, jejich administrativní aparát umožňuje mnohé, budou opět ve výhodě. To podpoře malých a středních firem zcela jistě nepomůže.

Poslední věta daného odstavce ukládá zadavateli, aby svůj postup, tedy skutečnost, zda každou ze tří oblastí odpovědného zadávání do své veřejné zakázky včlení nebo nikoliv, řádně odůvodnil. Jak, když z ryze teoretického hlediska lze takové zásady uplatnit u každé veřejné zakázky. Veřejné zakázky na stavební práce nevyjímaje. Povinnost uplatnit zmíněné zásady vzniká, když to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, aniž by zákonodárce vysvětlil, co to je v tomto případě míněno povahou zakázky a co smyslem zakázky. Možné to je u kterékoliv veřejné zakázky. Je-li to rozumné či smysluplné to už zákon, resp. doplněný odstavec, nezkoumá. Jakkoliv se zadavatel rozhodne, vždy musí svůj postup řádně odůvodnit. Jak a kdy, to už není jasné. Přesto se dá vyvodit, že optimálním místem pro odůvodnění jsou zadávací podmínky, kde dopředu a všem jasně zadavatel sdělí, zda uplatňuje nové zásady nebo ne a proč je uplatňuje či neuplatňuje. Tím naplní zákonnou povinnost, ale bude muset, v případě, že zásady ve svém řízení neuplatní, hodně vymýšlet, jak vše řádně odůvodnit. Pořád však bude podstupovat riziko, že kontrola jeho postupu bude mít na věc jiný názor a problém bude na světě. Od CRR jsou v kontrolních nálezech popisovány mnohem větší formálnosti, než je zmíněné odůvodnění.

Z obecného hlediska má popisovaná změna ještě jeden ne zcela jasný dopad na zadavatele. Podle znění doplněného odstavce je povinností zadavatele dodržet zásady odpovědného zadávání při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele. Při vytváření zadávacích podmínek je to pochopitelné (bez ohledu na povahu zásad), ale jak lze tyto zásady dodržet při hodnocení jinak, než je že se stanou součástí pravidel pro hodnocení nabídek ve smyslu § 115 ZZVZ, tedy hodnotícím kritériem. Co jak se bude hodnotit, to už zákon neříká a ponechává to na úvaze zadavatele. Hodnocení nabídek a výběr dodavatele je v podstatě jedno a totéž, přesto se v novém znění objevují vedle sebe jako dva samostatné úkony, ale lze předpokládat, že uplatnění zásad při hodnocení naplní i zákonný požadavek na jejich dodržení při výběru dodavatele. Má-li tedy zadavatel beze zbytku vyhovět zákonu, bude muset nějak, s ohledem na popisované zásady, naformulovat i odpovídající kritéria hodnocení. Kam se vytratila původní myšlenka spojená s přijímáním ZZVZ, že to bude zadavatel, kdo bude rozhodovat podle zdravého rozumu?

Sociálně odpovědné zadávání

Nyní k jednotlivým zásadám konkrétněji. Zásady sociálně odpovědného zadávání již byly v minulosti mnohými iniciativami či ústředními orgány prezentovány (viz např. zásady veřejného zadávání v kostce, příručka odpovědného veřejného zadávání k novele ZZVZ od 1. 1. 2021), takže lze dovodit, že se tím myslí zejména (převzato z citované publikace):

• a) Zaměstnávání osob znevýhodněných na trhu práce
• b) Podpora zaměstnávání osob s trestní minulostí
• c) Podpora vzdělávání, praxe a rekvalifikace
• d) Důstojné pracovní podmínky

Podle autorů zmíněné publikace by měl zadavatel zvažovat, zda při plnění zadávané veřejné zakázky mohou získat zaměstnání znevýhodněné osoby či noví zaměstnanci (tedy nezaměstnaní, osoby se sníženou pracovní schopností, čerství absolventi škol) či zda je možná podpora vzdělávání pořádáním exkurzí škol. Vezeme-li v úvahu stavební veřejné zakázky, pak u každé takové je odpověď na popsanou úvahu vždy ano. Zadavatel by tedy měl u každé veřejné zakázky na stavební práce zohlednit (dodržet) zásady sociálně odpovědného zadávání, protože to je možné (zmíněná publikace také jako příklad uvádí vhodnost použití u stavebních zakázek). Jak jinak je dodržet, než že se stanou povinností dodavatelů, ucházejících se o veřejnou zakázku. Tedy zadávací podmínky budou obsahovat mimo jiné i podmínky sociálně odpovědného zadávání, tj. např.:

Dodavatel je povinen zabezpečit v rámci plnění veřejné zakázky zaměstnání nejméně dvou osob znevýhodněných na trhu práce, tj. osoby se zdravotním postižením nebo osoby s vypracovaným individuálním akčním plánem, nebo osoby nekvalifikované či s nízkou kvalifikací nebo osoby starší 55 let, či osoby po skončení rodičovské dovolené.

Dodavatel je povinen zabezpečit v rámci plnění veřejné zakázky zaměstnání nejméně dvou osob znevýhodněných na trhu práce, tj. osoby se ztíženým uplatněním, tj. osoby po propuštění z výkonu trestu odnětí svobody nebo osoby se záznamem v evidenci rejstříku trestů.

Uvedené se dá promítnout do smluvních podmínek (má-li to být míněno vážně, tak musí) a smluvně ujednat podmínky kontroly ze strany zadavatele (objednatele) a vyřešit i případný postup, pokud by některá ze znevýhodněných osob do práce o své vůli nechodila či neplnila své pracovní povinnosti. Co ale se zaměstnanci, místo kterých nastoupily znevýhodněné osoby, to již nikdo neřeší. Ty asi propustit. Co kvalifikace takových znevýhodněných osob? Naprostá většina stavebních profesí vyžaduje určitou (mnohdy vysokou) míru kvalifikace. Nebude nutné nejprve znevýhodněné osoby rekvalifikovat? A kdo to bude hradit? Žádný dodavatel nezaměstnává na stavbě nikoho zbytečně. Jakmile jej zadávacími podmínkami donutíme zaměstnat jinou osobu, pak to bude mít zcela určitě za následek propuštění jiného. A co hodnocení nabídek? I tam musí zadavatel zohlednit tyto sociální aspekty. Zadavateli tedy nezbude nic jiného, než hodnotit počet takto zaměstnaných osob (jiné objektivní kritérium mě v této chvíli nenapadá). Ještě, že z takového kritéria jde jeho minimální vahou učinit jen formální kritérium. Jenže takhle to asi zákonodárce nemyslel.

Stejně tak u stavebních zakázek lze (je možné) podporovat vzdělávání, exkurze studentů či učňů v průběhu stavby jsou možné a z hlediska výuky i žádoucí. Takže podmínka:

Dodavatel je povinen zabezpečit v rámci plnění veřejné zakázky dvakrát půldenní exkurzi studentů školy, a to v době, kdy budou prováděny stavební práce odpovídající osnovám výuky. Za tím účelem projedná dodavatel možnost exkurze se Střední průmyslovou školou stavební nebo se Středním odborným učilištěm a dohodne podmínky takové exkurze. O projednání pořídí písemný záznam se zachycením výsledků jednání, požádá o podpis záznamu ředitele příslušné školy a tento záznam vloží do své nabídky.

Dodavatel je povinen zabezpečit v rámci plnění veřejné zakázky zaměstnání nejméně dvou osob znevýhodněných na trhu práce, tj. „čerstvé“ absolventy odborných škol se zaměřením na stavebnictví, tj. absolventy škol do dvou let od ukončení přípravy na povolání, který je evidování ÚP a jehož evidence je ukončena pro účely vzniku rozhodného pracovněprávního vztahu.Za tím účelem projedná dodavatel s místně příslušným Úřadem práce. O projednání pořídí písemný záznam se zachycením výsledků jednání, a tento záznam vloží do své nabídky. V případě, že takové osoby evidovány na místně příslušném Úřadu práce nebudou, osloví dodavatel i jiné Úřady práce(o výsledku předloží písemný záznam v nabídce).

Opět platí, že uvedená podmínka se dá promítnout do smluvních podmínek (má-li to být míněno vážně, tak musí) a smluvně ujednat podmínky kontroly ze strany zadavatele (objednatele) a vyřešit i případný postup, pokud by některá z prohlídek nemohla proběhnout z důvodů na straně školy. Jak to dodržet v hodnocení je opět obdobné, tedy bude se muset hodnotit kolik takových vzdělávacích akcí dodavatel v rámci té konkrétní veřejné zakázky zabezpečí. Jen tak lze naplnit zákonný předpoklad, že odpovědné zadávání bude dodrženo při hodnocení.

Enviromentálně odpovědné zadávání

Pokud se týká enviromentálně odpovědného zadávání, tak současné návody k němu uvádí, že jde o ekologicky šetrná řešení a cirkulární ekonomiku. U ekologicky šetrných řešení pak blíže specifikuje jednotlivé oblasti jako např. dodávky výrobků s označením ekologicky šetrný výrobek , používání výrobků ze zákonných a udržitelných zdrojů, u staveb již ve fázi projektu promýšlet využití stavebního a demoličního odpadu a následnou recyklaci, výrobků z druhotných surovin, dešťové či šedé vody, dřevostaveb, nízkoenergetických řešení; je možné požadovat opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, typicky EMAS, nebo ISO 14001, u řady produktů se lze zaměřit na snižování množství obalů, nákupy větších balení, koncentrátů a podíl druhotné suroviny. Cirkulární ekonomika pak představuje řešení vedoucí ke snižování množství odpadů (včetně obalů) a jejich další využití, zahrnuje podíl druhotných surovin, využití energie z obnovitelných zdrojů, recyklovaných surovin, posouzení životního cyklu, zohlednění nákladů životního cyklu apod.

Veřejné zakázky na stavební práce jsou zakázkami, realizovanými povětšinou na základě projektové dokumentace v rozsahu projektu pro provedení stavby. V této projektové dokumentaci jsou již definovány veškeré výrobky a materiály, takže odklon od nich by znamenal změnu projektové dokumentace nebo alespoň připuštění variantního řešení. Ani jedno není pro zadavatele prospěšné, protože výrazným způsobem komplikuje průběh zadávacího řízení. Oblast, kterou lze beze zbytku respektovat u veřejných zakázek na stavební práce je požadavek na splnění systému nebo norem environmentálního řízení, nebo na jiné systémy environmentálního řízení uznané v souladu s přímo použitelným předpisem Evropské unie) nebo na další normy environmentálního řízení založené na příslušných evropských nebo mezinárodních normách přijatých akreditovanými subjekty. Tedy stanovení povinnosti, aby každý dodavatel, který hodlá podat nabídku byl kvalifikován ve smyslu technické kvalifikace a předložil již v nabídce certifikát EMAS či obdobný nebo certifikát dle norem řady ČSN EN ISO 14000. Takový požadavek zhusta bývákvalifikační podmínkou u veřejných zakázek na stavební práce lze důvodně předpokládat, že dodavatel, který příslušné doklady vlastní je osobou, která respektuje enviromentální zásady, tedy enviromentálně šetrná řešení. Na druhou stranu je zcela patrné, že takováto zadávací podmínka odradí od podání nabídky velkou část malých a středních podnikatelů, kteří uvedenou certifikací nedisponují, neboť její prokázání poddodavatelem, není z hlediska jejího smyslu a účelu možné (pokud poddodavatel neprovede veškeré stavební práce na zakázce). Nejvhodnější tedy bude v zadávací dokumentaci odůvodnit použití enviromentálně odpovědného zadávání asi následovně:

Zadavatel zvážil možnost dodržení zásad enviromentálně odpovědného zadávání a dospěl k závěru, že dodržení zásad dle systému EMAS či norem ČSN EN ISO řady 14000 dává dostatečnou záruku využití enviromentálně šetrného řešení či technologií dodavatelem, a proto je požadavek na tyto aspekty začleněn do podmínek technické kvalifikace. Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka je realizována na základě již hotové projektové dokumentace pro provedení stavby, není záměna některých výrobků za jiné, srovnatelné možná.

Příklady dobré praxe, popsané v citované publikaci k odpovědnému zadávání popisují veřejné zakázky na dodávky (nábytek, energie) nebo služby (úklid), protože u staveb, zhotovovaných dle projektové dokumentace znamená jakýkoliv zásah do projektu a změna proti projektu i přepracování projektové dokumentace, a to si žádný zadavatel ani dodavatel nedovolí. Je možné tyto požadavky (ekologicky šetrné výrobky, ekologicky šetrná řešení, využití recyklovaných materiálů, použití recyklovatelných materiálů, minimalizaci energetických nákladů výsledné stavby apod.) začlenit do zadávacích podmínek veřejné zakázky na vyhotovení projektové dokumentace, ale ani zde nelze jednoduše odvodit, jak tyto požadavky zahrnout do hodnocení nabídek, když v nabídce neobdržím nic než proklamace dodavatele.

Inovace

Inovacemi se pro účely zákona rozumí implementace nového nebo značně zlepšeného produktu, služby nebo postupu související s předmětem veřejné zakázky. Zákon už neřeší, zda nové řešení je novým pro zadavatele, novým pro Českou republiku, novým z celosvětového pohledu. Prostě zadavateli, používej inovativní řešení. Jak a kdy, když stavba je realizována, dle již vyhotovené projektové dokumentace, to u veřejných zakázek na stavební práce jasné není. Opět se spíše jeví vhodnost využít požadavek na případná inovativní řešení při veřejných zakázkách na vyhotovení projektové dokumentace. V zadávacích podmínkách je pak možné odůvodnit „nevyužití“ inovací následovně:

Veřejná zakázka na stavební práce je zakázkou realizovanou podle již vyhotovené projektové dokumentace a využití inovativního řešení, pokud by se nějaké objevilo, by znamenalo změnu projektové dokumentace, což by vyvolalo neúměrné náklady zadavatele.

Závěr

Všechny publikace k odpovědnému zadávání vychází z úvah zadavatele a ponechávají na zadavateli, aby se vědomě rozhodl, kde jejich uplatnění má smysl a kde nikoliv. Zákon ale zařadil tyto zásady do § 6 jako jednu z hlavních zásad celého procesu zadávacího řízení (každá ze zásad uvedená v § 6 ZZVZ má stejnou váhu) a stanovil ji jako povinnost zadavatele. Tak jak musí zadavatel respektovat (dodržet) zásadu transparentnosti, tak musí dodržet i zásady odpovědného zadávání. Tedy žádné úvahy zadavatele o smysluplnosti a účelnosti, ale tam kde je to možné (a to je skoro všude) zařadit do zadávacích podmínek zásady odpovědného zadávání. Nejde jen o jejich uplatnění v zadávacích podmínkách, ale i o hodnocení nabídek a výběr dodavatele. To přinese nutnou změnu obchodních podmínek, kde je nezbytné vyřešit povinnosti budoucího zhotovitele spojené s podmínkami odpovědného zadávání, vyřešit systém jejich kontroly a následně i sankce za jejich neplnění (každá povinnost by měla být postižena sankcí za neplnění, jinak je kvazipovinností) a rovněž musí zadavatel vyřešit i stav, kdy povinnosti plněny nebudou, neboť na jejich základě byl zhotovitel vybrán (musí být kritériem hodnocení) a jejich faktické neplnění tak má výrazný vliv na výběr dodavatele. Nelze než vyslovit závěr, že současná změna zákona o zadávání veřejných zakázek není zcela domyšlená a moc se nepovedla. Snad Ministerstvo pro místní rozvoj nalezne odvahu a vydá nějaké příznivější stanovisko či metodický pokyn k aplikaci zásad odpovědného zadávání (nejlépe ve spolupráci s ÚOHS), aby zadavatelé měli alespoň nějakou oporu při formulaci zadávacích podmínek a aby kontrolní orgány alespoň tušily, jak mají v této oblasti posuzovat jednotlivá zadávací řízení. Je za pět minut dvanáct.

Ani příručka odpovědného veřejného zadávání k novele ZZVZ od 1. 1. 2021, vydaná Ministerstvem práce a sociálních věcí zadavatelům mnoho nepomůže. Byť v úvodu uvádí, že nabízí zestručněný pohled na to, jak lze odpovědné veřejné zadávání v souladu se ZZVZ implementovat, již v textu popisuje, že „zadavatel tak má povinnost důkladně promyslet, zda lze (či nikoliv) odpovědné veřejné zadávání nebo inovace ve veřejné zakázce využít“. Jenže zákon takovou možnost úvahy zadavateli nedává, zákon zadavateli přímo stanoví povinnost dodržení zásad odpovědného zadávání, a to nejen v zadávacích podmínkách, ale i při hodnocení a výběru dodavatele. To je stejné jako by někdo někoho nabádal, aby promyslel, zda lze využít transparentnost. V tom je výrazný rozdíl mezi zákonem a doporučující publikací. Zákon ukládá určitou povinnost bez ohledu na logiku a smysl, kdežto metodika vychází z volné úvahy zadavatele, a definuje příklady dobré praxe, které jsou logické a smysluplné. Žádný zadavatel se nemůže odvolávat na příručku, neboť autoři v zájmu svého alibismu neopomněli uvést, že „Tato publikace tak není vyčerpávajícím metodickým návodem, ani v žádném případě nenahrazuje výklad gestora ZZVZ, tj. Ministerstva pro místní rozvoj, nicméně nabízí stručný přehled, jak lze nově zavedené zásady aplikovat“.

Pro veřejné zakázky na stavební práce zatím řešení známé není, ale zcela jistě je nezbytné, aby se zadavatelé zamýšleli nad zásadami sociálně odpovědného zadávání, protože jejich aplikace je u stavebních zakázek možná a tedy povinná a aby hledali cestu k aplikaci zásad enviromentálně odpovědného zadávání, alespoň v oblastech EMAS a norem ISO, které do těchto zásad zcela určitě patří.